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银行日常工作中的六个法律困惑及解答

2016/7/2 8:52:38 阅读数:


一、借款合同、担保合同等是否必须公证

借款合同及担保合同等不仅不是必须公证,甚至可以说公证是不必要的。具体理由及依据如下:

首先,没有任何法律、法规及部门规章规定借款合同及担保合同必须公证。其次,没有任何法律规定该等合同必须公证才生效。合同的生效条件由法律规定或者由合同各方当事人约定,在符合法定条件或者当事人约定条件的情况下,合同即生效。借款合同及担保合同等通常在各方当事人均加盖公章且各方的法定代表人(授权代理人)均签字(加盖名章)后即生效。再次,银行对该等合同进行公证的目的有二:一是使该等合同的法律效力更大,证据力更高;二是该等合同经过赋予强制实行效力的公证后,银行即不需要经过审判程序,而可以直接拿着经过公证的合同去法院申请强制实行了。

实际上,对该等合同予以公证的必要性不是很大。因为该等合同是银行常用的格式合同,一般都比较完备且合法有效,所以并不需要通过公证来增强其法律效力及证据力;另外,借款合同纠纷有时会比较复杂、争议较多,在司法实践中,法院一般不太可能对于复杂的借款合同纠纷不经审判而直接予以实行,尤其是对于带有担保物权纠纷的案件,法院更不会未经审理担保物权纠纷案件或者在未受理银行实现担保物权申请的情况下,而直接对该类案件予以实行。因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的说明》第一百三十条规定:“在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接实行担保人的财产。”另外,最新修订的《民事诉讼法》第一百九十六条、一百九十七条规定实现担保物权的程序为:担保物权人(债权人)先向法院提出申请,法院审查后认为该申请符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,然后其才可以依据该裁定,申请法院实行,《民事诉讼法》并未规定当事人可以直接以赋予强制实行效力的担保物权合同为依据,直接申请法院实行。显然,在如何实现担保物权方面,《公证法》及司法部的相关程序性规定与《民事诉讼法》及最高人民法院的相关司法说明之间,目前还存在“神仙打架”的问题,而“打架”的结果肯定是后者胜。

最后,对借款合同及担保合同等进行公证是需要交纳公证费的,而这笔费用银行是不会承担的,一定是借款人(债务人)承担,这就违反了国家及银监会关于解决融资难、融资贵的问题以及银行应当减轻借款人负担、保护消费者权益的相关文件精神。故如果银行再对该等合同公证,显然是不合适的。

二、借款合同的签订日(生效日)与起息日是否可以不一致

借款合同的签订日(生效日)与起息日可以一致,也可以不一致,不是必须一致。具体理由及依据如下:

在借款合同的签订日(生效日)即发放贷款的情况下,二者的日期即为同一天。因为起息日即为贷款发放日,即为银行的贷款凭证和借据上以及银行的电脑系统里记载的日期。签订日(生效日)与起息日相同的借款合同,往往在签订(放贷)之前借贷双方就已经充分酝酿好了(贷款所需的资料、手续均已备齐了),而且银行的内部审批程序也已经走完了。

在借款合同的签订日(生效日)并不能发放贷款的情况下,二者的日期就不会是同一天。原因在于银行和借款人就借贷所涉及的一些具体问题(比如:担保物是否合格、足值,担保物是否存在权利负担、瑕疵等;担保人的资格是否具备,偿债能力如何等)还需要进一步进行磋商、研判等,有一些具体的手续和程序还需要完善等。正因如此,二者的日期可能相差几天乃至更长的时间。

    有些具体业务经办人员之所以产生这一困惑,原因在于他们认为如果款合同的签订日(生效日)与起息日不一致,签订日在前,起息日在后,那银行不是少收利息了吗?其实不然。因为借款合同中通常会有这样的约定:“本合同的借款期限起始日与起息日不一致的,借款期限起始日以起息日为准,到期日相应顺延。”而且在借贷双方均已签章的银行贷款凭证和借据上也会记载借款日期和计息的实际起止日期,这实际上已经对借款合同的起止日及起息日做了相应的变更。简单说,就是借款期限不会因起息日晚于借款合同签订日(生效日)而缩短。那么银行的利息怎么会少收了呢?

三、保证合同的效力能否独立于主合同(借款合同)

保证合同的效力能否独立于主合同(借款合同),也就是主合同无效,保证合同是否可以有效?关于这一点有争议。

对保证合同的独立性效力持肯定意见的人认为,法律允许当事人通过约定的方式确认保证合同的效力独立于主合同(借款合同)。其法律依据为《担保法》第五条第一款(担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。)

对保证合同的独立性效力持否定意见的人认为,《物权法》已经否定了《担保法》规定的担保合同的独立性效力。其法律依据为《物权法》第一百七十一条(主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外)及第一百七十八条(担保法与本法规定不一致的,适用本法)。

笔者认为,《物权法》规定的只是物的担保,保证担保属于债的担保,其并不属于《物权法》的调整范围。故不能简单依据《物权法》的上述规定,而一概否定担保合同的独立性效力,保证合同可以通过当事人的约定的方式,获得独立于主合同(借款合同)的法律效力。

但是,最高人民法院在湖南机械进出口企业、海南国际租赁企业与宁波东方投资企业代理进口合同案(最高人民法院(1998)经终字第184号)中否认了国内保证合同的独立性效力,其认为独立保证只适用于国际贸易而不适用于国内贸易。我国虽然不是适用判例法的国家,但是最高人民法院的判例,往往会被下级法院作为判决的重要参考依据。

鉴于上述争议的存在,且借款合同(主合同)为较为成熟的银行常用格式合同,一般来讲不可能无效,至少绝对不可能全部条款均无效的实际情况,笔者认为约定保证合同的独立性效力意义不大,银行可以将相关内容从保证合同中删除。

四、租赁国有土地使用权能否作为抵押物

合法租赁的国有土地使用权和出让、划拨的国有土地使用权一样,都可以作为抵押物向银行申请贷款,在办理抵押登记及抵押权的实现等方面并无法律障碍。具体理由及依据如下:

国土资源部于1999年7月27日颁布的《规范国有土地租赁若干意见》第六条规定:“……承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定,可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押,必须依法登记…… 地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的,承租土地使用权可随之抵押,但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价,抵押权实现时土地租赁合同同时让。”

五、银行的工会能否作为对外投资的主体

银行的工会完全可以作为投资主体(股东),出资成立企业(企业)或者入股企业(企业),而且笔者在实际工作中,确实在一些企业的工商登记资料中,发现过工会本身作为股东登记的情况。具体理由及依据如下:

1、国家工商行政管理局于1999年3月19日作出的《<关于金融工会和银行在职员工是否可以投资办企业问题的请示>的答复》中明确表示:银行工会、非银行金融机构工会经批准可以作为企业的投资主体。

2、《工会法》对工会出资成立企业(企业)或入股企业(企业)并无禁止性规定。根据民事领域的“法无禁止即可为”的法治原则和党的十八届四中全会精神,只要是法律并未明文禁止的行为,都可以做。

六、“或有债权”能否作为应收账款质押贷款

“或有债权”即将来有可能发生也有可能不发生的“债权”。其不能作为应收账款质押贷款。具体理由及依据如下:

“或有债权”通常发生在两个长期有生意往来的企业之间,其中一个供货或提供服务的企业需要以在对方企业的应收账款质押贷款,但是应收贷款的数额又不足,该企业即以未来可能与对方签订供货合同或者服务合同,在对方可能会有应收账款,可能拥有“或有债权”为由,以应收账款及可能发生的“或有债权”为质押权利向银行申请贷款。从本质上讲,其“或有债权”不属于应收账款。因为中国人民银行于2007年9月30日颁布的《应收账款质押登记办法》第四条规定:“……应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益……”从该规定可以看出,应收账款是“应收但未收”的实际已经发生或将来一定会发生的债权,而“或有债权”是否能够实际发生具有不确定性,其与公路、桥梁、隧道、渡口等不动产的收费权不同,上述收费权已经取得合法的许可,在规定期限内将确定能够收取到相关费用,而“或有债权”的产生的基础---相关合同却尚未签订,货物或服务也尚未提供。故其根本就不属于应收账款,实际上只是企业的“或有事项”而已;另外,“或有债权”将因“于法无据”而无法作为应收账款办理质押登记,银行也无法接受其为质押权利发放贷款,其不具有实际操作性。



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